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AGOTAMIENTO DE LA VÌA GUBERNATIVA

Escrito por mundojuridico 07-10-2008 en General. Comentarios (20)

AGOTAMIENTO DE LA VÌA GUBERNATIVA

  

1.      Definición           

     

Actuación que realiza la administración para resolver las peticiones           que hacen los administrados frente a una decisión de ésta con el           objeto de que revise la misma, modificándola, adicionándola, revocándola o aclarándola.

 

No es Vía Gubernativa:

* El cumplimiento de los procedimientos administrativos que se siguen     para expedición de un acto.

El ejercicio de la facultad de revocatoria que tiene la Administración para enmendar su error

 

2. Requisito de la decisión previa    

La Vía Gubernativa únicamente procede contra los actos administrativos creadores de situaciones individuales o concretas, por lo cual no puede proponerse contra los actos generales o reglas, ni contra los actos de trámite.

 

2.      ¿Quiénes deben agotar la vía gubernativa

Debe ser agotada por todas las personas que pretendan acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa  a demandar un acto de carácter individual o concreto expedido por la Administración y que les vulnere su derecho.

La entidad pública puede también demandar sus propios actos, en acción de lesividad, cuando los mismos no puedan  ser derogados o revocados

 

3.      Acciones en las que se requiere el agotamiento de la vía gubernativa        

Se exige únicamente para los actos de contenido particular.

Se excluyen de esta exigencia:

o      las acciones de nulidad contra los actos regla o generales que implican la creación de situación jurídica general

o      Las de reparación directa

o      Las contractuales

o      Las acciones electorales

o      Las acciones de revisión de cartas de naturaleza

o      Las acciones de definición de competencias administrativas

o      Para ejercitar las acciones de tutela

o      Para ejercitar las acciones populares

o      Para ejercitar la acción de repetición

o      Para ejercitar la acción de desinvestidura

o      Para ejercitar la acción de cumplimiento.

 

 

4.      Acción de cumplimiento y agotamiento de la vía gubernativa                    

En la acción de cumplimiento debe llevarse a cabo una actuación previa ante la administración, El requisito de procedibilidad: Solicitarle a la entidad que incumple la norma o que no la aplica que proceda a darle aplicación o que se ratifique en su negativa de no aplicarla. Si transcurridos 10 días, no se ha obtenido ninguna respuesta, se entiende cumplido el requisito y el interesado puede ir al juez.

El requisito de procedibilidad no corresponde a la vía gubernativa, no implica el ejercicio de ningún recurso contra la decisión inicial de la administración.

 

5.      Agotamiento de la Vía Gubernativa   

Se agota en los siguientes casos:

1. Cuando contra el acto administrativo unilateral de carácter particular y concreto no procede ningún recurso. ( El silencio negativo en relación con ésta no agota la vía gubernativa).

2. Cuando  los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando el acto administrativo queda en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición y de queja.

4. Cuando la Administración no hubiera dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, de acuerdo con la disposición del artículo 135 del C.C.A.

 

 

6.      Agotamiento de la Vía Gubernativa y Ejecutoria de los Actos Administrativos   

El Agotamiento de la vía gubernativa habilita para acudir a la vía jurisdiccional. La firmeza o ejecutoria de los actos administrativos tiene que ver con el momento a partir del cual pueden hacerse efectivos  y permite establecer cuándo el particular que ha sido lesionado por el acto, puede incoar la acción contenciosa, pues a partir de dicho instante empieza a contarse la caducidad.

Los actos administrativos quedarán en firme en los siguientes casos:

                                              

1. Cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso. Al no ser susceptible de ningún recurso, el acto queda ejecutoriado al día siguiente de su notificación.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. La ejecutoria del acto se produce al día siguiente de la notificación del acto por medio del cual se resuelve el recurso.

Cuando el acto es susceptible sólo del recurso de reposición y se interpone, la ejecutoria se cuenta a partir del día siguiente de la notificación del acto que resuelve la reposición; pero si el interesado no hace uso de él la ejecutoria se produce a partir del día siguiente al vencimiento de los 5 días de que disponía para interponer el recurso.

3. Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. En el primer evento, al no interponer los recursos, el acto queda en firme al día siguiente del vencimiento de los 5 días que tenía para interponer los recursos. En el caso de la renuncia se entiende que el interesado acepta la decisión y el acto queda en firme, pero hay que tener en cuenta que si se trata del recurso de apelación y renuncia a él , también está renunciando a la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional, pues no agotó la vía gubernativa

 

4. Cuando haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. La perención es una sanción a la inercia de quien está obligado a cumplir una carga dentro del trámite administrativo y no lo hace. El desistimiento implica una renuncia a continuar con el trámite de los recursos interpuestos. El desistimiento requiere la aceptación de la entidad y la ejecutoria  ocurrirá al día siguiente al que se le notifica la aceptación.

Si el acto es de aquellos que se publican, la ejecutoria será, en principio, a partir del día siguiente de la publicación.

 

Actos Definitivos      

Son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Y también, el acto de trámite que hace posible la continuidad de la actuación.

 

Actos de Trámite     

Aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el asunto debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva.

 

Actos generales        

Es la manifestación de voluntad en ejercicio de la función administrativa que crea situaciones jurídicas impersonales o abstractas.

 

Acto interno 

 

Es aquel acto que está dentro de la esfera de la administración y que no se ha exteriorizado. Mientras el acto no se ha notificado, no puede ejecutarse la decisión , es decir, el acto no es eficaz, pero es válido. Si la Administración desea dejar el acto sin efectos no puede acudirse, como lo hacen algunos funcionarios, a destruir físicamente el documento que contiene el acto no notificado con la ilusión de hacerlo desaparecer; en su lugar, debe revocarse con otro acto

 

 

RECURSOS DE LA VÌA GUBERNATIVA

 

1.      Recursos Ordinarios                 

 

Recurso de Reposición: Debe interponerse ante el mismo Funcionario que expidió el acto para que lo modifique, aclare, adicione o revoque.

Salvo prohibición expresa, procede contra todos los actos que dicta la entidad.

En muchas ocasiones, es el único frente a la decisión de la Administración, cuando la ley así lo indica o cuando se trata de una decisión tomada por el funcionario de mayor jerarquía en la Entidad, caso en el cual no existiría alguien que pudiera revisar su decisión.

 

 Recurso de Apelación: Se surte ante el superior del funcionario que expidió el acto para que lo aclare, modifique o revoque. Es un recurso obligatorio, por lo cual, en los eventos en que proceda contra la decisión expedida por un funcionario, debe proponerse para que quede agotada la vía gubernativa.                          

Solamente procede cuando la norma expresamente lo concede.

Puede interponerse directamente y como principal, o simultáneamente con el de reposición, pero en subsidio de éste.

 

Recurso de Queja     Procede cuando se deniegue la concesión del recurso de apelación por el funcionario ante quien se interpuso.

Término para interponerlo:Es un recurso facultativo que se debe interponer dentro de los 5 días siguientes a la notificación del acto que niega la procedencia del recurso.

Se puede proponer ante el mismo funcionario que niega la apelación, quien la remitirá al superior para que éste decida si procede o no, o puede interponerse directamente ante el superior del funcionario, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso de apelación; recibido el escrito de queja por el superior, ordenará la remisión del expediente y decidirá, teniendo en cuenta los requisitos cumplidos por el peticionario, la clase de decisión que se impugna, la procedencia del recurso, si hay lugar a tramitar la apelación y tomar como dice la norma, al decisión que sea del caso.

 

 

2.      Recurso Extraordinario de Revocatoria Directa      

Puede ser realizada de oficio o a petición de parte, por el mismo funcionario que expidió el acto o por el superior, pero cuando el acto administrativo crea o modifica una situación de carácter particular  o reconoce un derecho de igual categoría, únicamente puede ser revocado con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Sin embargo, la Entidad está facultada para revocar los actos administrativos sin límite temporal, siempre que sea para corregir errores aritméticos, o errores de hecho que no varíen la decisión.

 

Revocatoria Directa y Caducidad de las acciones                       

La revocatoria directa no hace parte de la vía gubernativa, a través de ella no se agota ésta, ni se revive la oportunidad para hacerlo. De hecho, quien opte por la utilización de la petición de revocatoria directa, en lugar de ejercer los recursos que sean obligatorios contra el acto, pierde la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para el ejercicio de la acción.

 

Requisitos                 

Tiene las siguientes causales:

§  Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución o a las leyes.

§  Cuando no están conformes al interés público o social, o atentan contra él.

§  Cuando se cause un agravio injustificado a una persona.

  

 

Oportunidad

* Puede hacerse en cualquier tiempo, aun cuando estén en firmes, o aunque se hayan demandado ante la Jurisdicción Contenciosa, salvo que se haya dictado auto admisorio de la demanda.

·           El particular también puede solicitar la revocatoria en cualquier tiempo, salvo que haya hecho uso de los recursos en la vía gubernativa, evento en el cual cesa la oportunidad para solicitarla.

·           En materia de Impuestos Nacionales, la revocatoria procede dentro de los dos años siguiente a la ejecutoria del acto, siempre y cuando el contribuyente no hubiera interpuesto los recursos de la Vía Gubernativa.

 

 

1.      Recurso inexistente

Ocurre cuando el particular afectado con un acto contra el cual no procede ningún recurso, interpone reposición o apelación contra el mismo y el funcionario por ignorancia le da trámite al mismo. La entidad no está obligada a pronunciarse sobre el recurso, pero si lo hace ese pronunciamiento forma parte integrante de la decisión y debe incluirse dentro de la pretensión de nulidad, so pena de formular inepta    demanda y generar una sentencia inhibitoria.

 

 

4. Improcedencia de los recursos en la vía gubernativa             

*    Contra los actos de carácter general

·         Contra los actos de trámite

·         Contra los actos preparatorios o de ejecución

·         Contra los actos que provienen del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción a excepción de que se trate de la desvinculación de un funcionario de carrera

Tampoco procede el recurso de Apelación:

·         Contra las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las entidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

 

5. Supuestos para Proponer los recursos  

1. Que la decisión admita el recurso.

2. Que el afectado con la decisión interponga el recurso

3. Que se haga uso de uno u otro recurso, por escrito, en al diligencia de notificación personal o dentro de los cinco días siguientes a ella o a la desfijación del edicto o a la publicación, según el caso.

4. Que se proponga ante el funcionario que expidió el acto, aunque el de apelación solamente puede ser decidido por el superior, cuando le sea remitido por aquél.

5. Que se trate de un acto definitivo, es decir, que le haya puesto fin a la actuación administrativa, pues no proceden recursos contra los actos de mero trámite, salvo que éstos decidan sobre el fondo del asunto.

6. Que se relacionen las pruebas que se pretenden hacer valer.

7. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber, y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre cuando ésta se a exigible, de conformidad con la ley. Tal requisito sólo debe cumplirse en los casos en que expresamente la ley ordene el pago previo de la suma debida o la garantía del mismo, en el evento de multas impuestos o contribuciones.

 

6. Rechazo de los Recurso  

La ausencia u omisión de alguno de los requisitos señalados en el escrito que contenga el recurso, dará lugar al rechazo del mismo por parte del funcionario, permitiendo la ejecutoria de la decisión.

 

 

7. Pruebas en la Vía gubernativa  

* En recurso de apelación: únicamente deben practicarse la pruebas pedidas por el recurrente, siempre que sean pertinentes o conducentes. El funcionario también puede de oficio ordenar la práctica de pruebas en un periodo probatorio que no puede ser superior a 30 días, ni menor de 10.

o  En el recurso de reposición: no se previó el periodo probatorio. Sin embargo, nada obsta que el funcionario de oficio considere oportuno la práctica de las pruebas que se le han solicitado en el recurso de reposición.

 

 

8. Termino para Decidir los recursos        

La Administración dispone de 2 meses, contados a partir de la interposición del recurso, para resolverlos; si transcurrido este tiempo no se ha pronunciado, surge el acto presunto o ficto, acto en el que el legislador supone que la decisión sobre la impregnación hecha fue negativa.

    

9. Interrupción de Los términos    

Si en el trámite del recurso se abre período probatorio, pues durante el mismo, que no puede ser superior a 30 días, se interrumpe mientras que dure la práctica de las pruebas.

 

10. Notificaciones

 

Notificación de las Decisiones                                                                                  

 

1. El acto general, para que sea obligatorio, debe publicarse en el Diario oficial o en el boletín que las autoridades tengan destinado para ello y a falta de este medio, en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

2.Para la notificación personal se buscará la comparecencia, utilizando un medio eficaz para informarle de la decisión al interesado, como la llamada telefónica, el fax, el llamado por medio del citador, etc.

3. Notificación por conducta concluyente, cuando el interesado, dándose por enterado, utilice en tiempo los recursos legales que proceden con la decisión o cuando convenga con ella.

4. Notificación para los terceros que no habiendo intervenido en la actuación, resultan afectados en forma directa e inmediata. Mediante la publicación, por una sola vez, de la parte resolutiva de la providencia que tales efectos produce, en el diario, gaceta o boletín oficial dispuesto para tal fin por las autoridades.

5. Notificación por correo certificado. Se practica mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente.

 

Efectos de la Falta de notificación             

 

1. La notificación de los actos tiene que ver con su eficacia y no con la validez de los mismos. Mientras el acto no se haya notificado, no puede hacerse efectivo.

2. Puede ocurrir que el acto se haya notificado pero que dicha notificación sea defectuosa. En este evento, pueden ocurrir dos cosas:

* Que el interesado se dé por enterado del acto y proponga, en tiempo oportuno, los recursos que procedan contra el mismo. Aquí se pude decir que ha existido un saneamiento de la notificación o simplemente se ha dado la notificación  por conducta concluyente. 

* Que el interesado impugne ante la misma Administración el acto de notificación, cuya consecuencia sería que la notificación volviera a surtirse en forma legal, pues mientras ello no ocurre el acto no puede cumplirse o ejecutarse.

3. En el acto de notificación o publicación se deben señalar los recursos que proceden contra el acto, el hecho de que en la notificación no se indiquen los recursos, o se indiquen equivocadamente, constituye un impedimento para que el interesado pueda agotar la Vía Gubernativa, caso en el cual la ley entiende que la Administración no dio oportunidad para interponer los recursos procedentes, permitiéndole acudir directamente a la vía jurisdiccional.

 

Naturaleza del Acto de la Notificación                             

No es un acto administrativo, sino un presupuesto para su eficacia. No contiene en sí ninguna decisión; es un mero            instrumento para noticiarle al interesado la voluntad expresada por la        Administración.

 

11. Silencio Administrativo

 

Silencio Administrativo Sustantivo                       

Se produce ante la no respuesta de la entidad frente a la primera Petición, una vez han transcurrido tres meses a partir de su presentación.

El particular tiene dos alternativas:   

* Esperar indefinidamente a que la administración se pronuncie

* Transcurrido el plazo de 3 meses de la petición, ante la configuración del acto administrativo presunto, interponer los recursos de            reposición y apelación.

                                                                                 

Silencio administrativo Procesal                            

Aquel que se da ante la administración para resolver los recursos interpuestos. Es el único silencio que abre la vía jurisdiccional aunque no agota la vía gubernativa.

 

Silencio positivo Procesal

Requisitos:

* Que el recurso se interponga en debida forma

* Que transcurra el término de un año sin haber sido resuelto

 

Oportunidad para demandar el silencio:

En cualquier tiempo después de  vencido el plazo que tiene la administración para decidir los recursos, para acudir a la vía jurisdiccional con el fin de obtener su pronunciamiento.

No puede demandarse antes de producirse el silencio porque para demandar e requiere el agotamiento de la vía             gubernativa por acto expreso o presunto y si aún no se ha manifestado la administración, se estaría demandando incorrectamente.

 

Silencio positivo en la Revocatoria Directa                                  

Las solicitudes de revocatoria directa deberán fallarse dentro del término de un año contado a partir de su petición en debida forma. Si dentro de este término no se profiere decisión, se entenderá resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de oficio o a petición de parte el silencio administrativo positivo.

 

Prueba del  silencio administrativo

Basta afirmar en la demanda que la administración no ha resuelto y notificado en tiempo la petición o el recurso correspondiente. Pero si debe acreditarse el hecho que configura el silencio acompañando con la demanda la prueba del recurso o petición elevada ante la administración, con la fecha de su presentación.

 

Casación

Escrito por mundojuridico 07-10-2008 en General. Comentarios (0)

CASACIÓN

 

La casación, definida por el legislador como un recurso extraordinario y excepcional, tiene dos funciones primordiales: la de unificar la jurisprudencia nacional, y la de proveer la realización del derecho objetivo, función que se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. En cumplimiento de esta última, el tribunal de casación no puede entrar directamente a conocer el fondo de la controversia, pues, en principio, sólo está facultado para examinar si la sentencia, objeto de recurso, desconoce las normas de derecho sustancial que se dicen transgredidas, bien por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

 

El recurso extraordinario de casación, por tanto, no es una instancia adicional, tiene por objeto el enjuiciamiento de  la sentencia, y no del caso concreto que le dio origen. Por consiguiente, sólo cuando el tribunal de casación ha encontrado que, evidentemente, el juez de instancia incurrió en un error de aplicación, apreciación o interpretación de la norma sustancial que se alega, y casa la sentencia, podrá pronunciarse sobre el caso concreto, actuando ya no como tribunal de casación sino como juez de instancia. La razón, la necesidad de un pronunciamiento que reemplace el que se ha casado.

 

NOCIÓN GENERAL Y FINALIDAD

 

1.            Relación inseparable entre corte de casación y recurso de casación: limites de este trabajo.

 

La "casación" es un instituto complejo, que resulta de la combinación de dos elementos recíprocamente complementarios, uno de los cuales pertenece al ordenamiento judicial y encuentra su colocación sistemática en la teoría de la organización de los tribunales cuyo vértice constituye (Corte de casación), mientras que el otro pertenece al derecho procesal y debe ser estudiado en el sistema de los medios de impugnación (recurso de casación). La relación de complementariedad reciproca que media entre estos dos componentes del instituto es característica y constituye en nuestro sistema judicial un ejemplo único: la Corte de casación es un órgano especialmente constituido para juzgar sobre los recursos de casación, de manera que su composición y el procedimiento que ante ella se sigue, están establecidos de tal modo, que respondan a las exigencias procesales propias de la estructura de tal remedio; y, viceversa, el recurso de casación es un medio de impugnación cuyas condiciones están establecidas por la ley procesal de modo que provoquen de parte de la Corte de casación un cierto reexamen limitado, correspondiente a sus especiales fines constitucionales. Corte de Casación y recurso de casación, constituyen, por tanto, un binomio cuyos términos no pueden ser aislados sin que pierdan el uno y el otro gran parte de su significado respectivo: mientras los demás medios de impugnación, por ejemplo, la apelación, no están inseparablemente vinculados en su ejercicio a un determinado órgano judicial, y pueden, sin perder su fisonomía, reservarse, según los casos, a la competencia de jueces de diverso orden, la Corte de casación tiene el monopolio exclusive de juzgar sobre los recursos para anulación (= casación) de las sentencias, y el recurso de casación solo es concebible como instrumento de este supremo órgano judicial que, sólo a través de las decisiones sobre los recursos puede ejercer su función, diversa para sus fines, aun permaneciendo en el ámbito de la jurisdicción, de la de todos los demos órganos  judiciales subalternos (jueces de merito)(1).

 

Me limitare, por tanto, a tratar de la función de la Corte de casación solo en cuanto a los aspectos fundamentales que sean indispensables para la inteligencia del instituto procesal, remitiendo, para una más amplia exposición del ordenamiento interno y de las demás atribuciones de la corte, a la voz especial ordenamiento judicial.

 

Interesa ante todo advertir que, en nuestro ordenamiento judicial, la Corte de casación, si toma su nombre de la que es su atribución mas importante, tiene también, como órgano judicial supremo, otras atribuciones que no corresponden exactamente a su denominación.

 

En efecto, a ella le esta encomendado el oficio (que tiene un ámbito mas amplio, ya que se extiende también a las jurisdicciones especiales) de Corte reguladora de los conflictos y de las competencias (2), a la cual se le encomienda el mantenimiento de los limites entre las atribuciones de la Autoridad administrativa y las de la Autoridad judicial (conflictos de atribución). y también la reglamentación de las competencias en orden a todos los órganos  jurisdiccionales, ordinarios y especiales, ya en vía de resolución, preventiva o subsiguiente, de los conflictos de Jurisdicción entre ellos, ya en vía de anulación de las sentencias viciadas de incompetencia o exceso de poder (L. 31 de marzo de 1877, n. 3765; arts. 108-115. C6d. proc. civ.; arts. 51-54, Cod. proc. pen.); cfr. Las voces correspondientes: Competencia; Conflicto de atribución; Conflicto AP. jurisdicción; Reglamentación de competencia [del Nuevo Digesto Italiano].

 

2. La Corte de Casación como órgano unificador de la interpretación judicial.

 

Puesto que en el binomio Corte de casación - recurso de casación, el segundo termino debe considerarse como un instrumento del primero, en el sentido de que el recurso ha sido procesalmente construido tal cual es a fin de facilitar a la Corte de casación que consiga sus fines institucionales, es por esta por la que conviene comenzar para tener una noción general del complejo instituto.

 

La Corte de casación, aunque forme parte del ordenamiento judicial, y constituya incluso la cúspide suprema de la jerarquía de órganos  a los cuales esta encomendada la administración de la justicia, no ha sido instituida para conseguir solamente aquella finalidad, en sentido estrictamente jurisdiccional, para la consecución de la cual están instituidos todos los demás jueces (a quienes, en contraposición a la Corte de casación, se les suele denominar jueces de mérito), y que consiste en la actuación del derecho en concreto, mediante declaración de certeza de las singulares voluntades de ley que emanan, para regular las relaciones individuales, de la coincidencia de una hipótesis real con una hipótesis legal. También la Corte de casación coopera, como diremos, a esta función jurisdiccional en sentido estricto, que consiste en administrar justicia a los particulares; pero esta su cooperación es para ella un medio, no un fin, puesto que el fin ultimo que ella como oficio suyo exclusivo persigue, es un fin mas amplio y que excede, como veremos, los limites de la controversia particular decidida.

 

El art. 61 de la Ley sobre el ordenamiento judicial (R. D. del 30 de diciembre de 1923, n. 2786) asigna a la Corte de casación la función de "mantener la exacta observancia de las leyes"; y puesto que esta formula, un tanto vaga y elástica, que pudiera de suyo adaptarse en general a todos los órganos  judiciales para significar el fin común de la función jurisdiccional, esta reservada por la ley sólo a la Corte de casación, ello quiere decir que para este órgano supremo el mantenimiento de la observancia de la ley se entiende en un sentido particular, distinto del que parecería adaptable a todos los demás órganos  judiciales. Sin reconstruir aquí el camino histórico que ha llevado a esta formula (3), podemos decir hoy que la exacta observancia (fe las leyes, cuyo mantenimiento es en nuestro ordenamiento la finalidad característica de la casación, no es la obediencia a los preceptos individuales concretos, tal como emanan de la ley para la verificación en concreto de los hechos hipotizados por ella en abstracto, sino que es el exacto conocimiento de la ley en su significación general, la exacta interpretación del alcance que tiene la ley como norma general y abstracta, aplicable a toda una serie indefinida de casos: "exacta observancia", pues, no por parte de los ciudadanos, que deben ajustar su conducta a los preceptos singulares que de ella brotan para cada destinatario, sino por parte de los jueces, que, al juzgar sobre los hechos ajenos, deben conocer exactamente el alcance y la significación de las leyes que están llamados a aplicar. El funcionamiento de la Corte de casación esta así en estrecha relación con la disciplina de la interpretaci6n judicial de las leyes que en la práctica se suele llamar por antonomasia la "jurisprudencia" y por encima de la dial la Corte de casación esta puesta, precisamente, como "Corte reguladora de la jurisprudencia". En el sistema propio de los ordenamientos modernos continentales europeos en los cuales el derecho, en vez de estar enunciado caso por caso, se formula, a través de la codificación, por anticipado, en normas generales y abstractas, cada juez, para poder escoger en el complejo sistema del derecho objetivo la norma referente al caso por decidir, debe tener necesariamente el poder de interpretar su alcance: y como, en la frecuente oscuridad, fragmentariedad e imperfección de las normas, puede ocurrir que la interpretación de dicha norma varíe al cambiar el interprete, puede ocurrir que la aplicación practica de la misma norma por parte de jueces diversos, sirva en realidad como la aplicación de normas diversas, y que, al aplicar a casos iguales diversas interpretaciones discordantes de la misma norma, se llegue con ello a violar la exigencia del trato jurídico igual de los casos similares que es el primer canon de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Es precise, pues, escoger, entre las diversas interpretaciones posibles que de una misma ley se hayan dado en casos similares por jueces diversos, una que quede acreditada, como mas exacta, sobre todas las otras; es precise unificar en el Estado la interpretación jurisprudencial de las leyes, o sea, como suele decirse, "unificar la jurisprudencia". Esta función unificadora de la jurisprudencia esta encomendada a la Corte de casación; la cual, por tanto, esta llamada así a defender, no solo la igualdad de todos los ciudadanos ante la (misma) ley, sino también la unidad del derecho objetivo nacional, que quedaría amenazada y destruida por la superposición, sobre la ley nominalmente única, de numerosas interpretaciones judiciales contemporáneas, ya de suyo perjudiciales, pero mas temibles todavía como fuentes de perturbación de la jurisprudencia futura, en la cual toda opinión errónea puede dar origen, por la fuerza de ejemplo y, podríamos decir, de "contagio", que implica toda máxima, a corrientes de pensamiento jurídico aberrantes. Para eliminar esta pluralidad de "corrientes" o "direcciones" jurisprudenciales, esta puesta la Corte de casación, en el centro y en la cúspide de la interpretación judicial, como órgano unificador y regulador.

 

Su finalidad ultima es, pues, de mas amplio alcance que el estrictamente jurisdiccional de los jueces de merito: es una finalidad de carácter constitucional, de coordinación entre la función legislativa y la función judicial, de unificación de todo el ordenamiento jurídico: que atañe, mas que a la fase de aplicación del derecho al caso concreto, a la fase de formación o de formulación del derecho que debe aplicarse a los casos futuros. Si se considera que la jurisprudencia tiene una eficacia creadora o transformadora del derecho, la Corte de casación es el centro de esa perpetua creación jurisprudencial, de esa dinámica del derecho que incesantemente rejuvenece y adapta la ley a las siempre nuevas exigencias de la nación en marcha.

 

3. El recurso de casación: el interés privado al servicio del interés público.

 

Cuáles son los medios prácticos de que se sirve la Corte de casación para conseguir estos sus altísimos fines?

 

Tal como esta disciplinada hoy en día, no sólo por las leyes, sino también por la jurisprudencia a través de la cual se ha plasmado ella misma en su desenvolvimiento práctico, la corte ejercita esta su función de control sobre la interpretación judicial del derecho objetivo mediante un mecanismo extraordinariamente ingenioso, del cual el recurso de casación es el instrumento procesal.

 

La Corte de casación no está colocada al margen del ordenamiento judicial: para supervisar la interpretación que a las leyes dan los jueces, es ella misma un juez, puesto en la cúspide del ordenamiento judicial, cuyo último peldaño representa. Es, pues, aparentemente, como todos los demás jueces, un órgano instituido para administrar justicia a los particulares; pero con esta diferencia: que ella administra justicia a los particulares solo en los límites en que ello pueda servirle para conseguir su fin de unificación de la jurisprudencia.

 

El medio que permite a la Corte de casación hacer que marchen a igual paso el interés individual en la justicia del caso singular y el interés publico en la interpretación exacta de la ley en abstracto, es el recurso de casación. La Corte de casación, concebida en abstracto como órgano de control sobre la interpretación judicial, hubiera podido haberse organizado como un consejo puesto al, margen de la jerarquía judicial, encargado de revisar una por una, por propia iniciativa, a modo de un Argos de cien ojos (4), todas las sentencias de los jueces en su motivación de derecho.

 

En cambio, se ha preferido hacer de dicha corte un juez que decida sobre el derecho concreto de las partes y que solo se mueva cuando alguien provoque su ejercicio (nemo judex sine actore): también aquí se ha tratado de aprovechar el interés individual de los litigantes como estimulo propulsor puesto al servicio del interés publico, a través del recurso de casación, concebido como derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley.

 

4. La función "ejemplar" de la Corte de casación.

 

De este modo, al fijar los "principios", esto es, al formular resoluciones de derecho extensibles a todos los casos similares, se despliega la función esencial de la Corte de casación; la cual, si es función estrictamente jurisdiccional en cuanto acoge o rechaza el recurso, esto es, afirma o niega el derecho del recurrente a la anulación de la sentencia denunciada, es función, podríamos decir, de adiestramiento científico (hasta en el lenguaje de los prácticos se llama a las sentencias de la Corte Suprema "enseñanzas", y a sus desacuerdos se los denomina "censuras") en cuanto ella sirve de directiva y de ejemplo a la correcta decisión de los casos futuros. Colocada en la cúspide de la vida judicial nacional, ella, en virtud de los recursos que funcionan a modo de "flechas indicadoras" de las interpretaciones erróneas (en el lenguaje forense se dice que el recurrente "denuncia" a la Corto Suprema los errores de derecho), pasa a ser el centro de atracción de las sentencias erróneas, y encuentra ante si, puesto a su disposición por la siempre vigilante iniciativa privada, el material para controlar y filtrar la jurisprudencia de todo el Estado. De este modo, no solo impide que se formen opiniones aberrantes que, aun sin tener eficacia obligatoria, implican, sin embargo, el peligro de contagio, sino que concurre también positivamente con sus fallos a fijar los principios que sirvan en adelante de guía y orientación a todos los demás jueces.

 

RESEÑA HISTÓRICA

 

Expresó Robespierre sobre el Tribunal de Casación, el 25 de mayo de 1.790, ante la Asamblea:

 

“Ahora bien, reparad que vuestra corte de casación debe ser necesariamente soberana e independiente; ya que  si los juzgamientos estuviesen sometidos a una revisión, entonces será a un cuerpo encargado de examinarlos al que corresponderá, en último término, el derecho de casación....Se sigue que si tal cuerpo adopta criterios y una voluntad diferente de la del legislador, entonces podrá elevarse por encima del legislador mismo y será en últimas el árbitro de la legislación que podrá alterar, o sacudir a su capricho, por el abuso arbitrario que hará de su autoridad independiente...si otra autoridad distinta a la del legislador puede interpretar las leyes, terminará por alterarlas, por levantar su voluntad por encima de la suya; y no es necesario decir que este principio se aplica , con mayor razón, a un caso en el que las leyes son directamente atacadas por los actos del poder judicial que las enfrenta...Yo concluyo que es en el seno del cuerpo legislativo que debe estar ubicado el tribunal de casación. Propongo, en consecuencia, que un comité del cuerpo legislativo, escogido por él, sea encargado de proponer, de instruir y de evaluar los procesos de su competencia, y que sean decididos por decretos de las asambleas”.

 

Luego, el 9 de noviembre, afirmó:

 

“Cuál es el objeto de un tribunal de casación. He aquí la primera pregunta y quizá la única que vosotros debeis juzgar. Los tribunales son establecidos para las confrontaciones entre ciudadanos y ciudadanos; allí termina el poder judicial; allí comienza la autoridad de la Corte de casación. Es sobre el interés general, es sobre el mantenimiento de la ley y de la autoridad legislativa que la Corte debe decidir. Estableciendo le poder legislativo solo la ley general, cuya fuerza depende de la exacta observación, si los magistrados pudieran allí sustituir su propia voluntad, serían legisladores. Es entonces necesario ejercer una vigilancia que reconduzca a los tribunales a los principios de la legislación. Este poder de vigilancia hará parte del poder judicial?. No, pues es al poder judicial al que se vigila. Ejercerá ese poder de vigilancia el poder ejecutivo?. No, él vendría a ser amo de la ley. Será, en fin, un poder diferente de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial?. No, yo no conozco cuatro poderes en la constitución. Ese derecho de vigilancia es entonces una dependencia del poder legislativo. En efecto, según los principios auténticamente reconocidos, corresponde al legislador interpretar la ley que ha creado; aún en el ancien régimen, este principio era sagrado”.

 

En su discurso de 18 de noviembre de 1.790, dedicado al tema de la renovación de la composición del Tribunal de Casación, dijo Robespierre:

 

“Yo pido que el Tribunal de Casación sea renovado en su totalidad y lo más rápido posible. Aquellos que me han antecedido en el uso de la palabra que han adoptado un criterio contrario, no han temido el espíritu de cuerpo, sino la versatilidad de la jurisprudencia. Esta palabra jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que ella tenía en el anciene régime, no significa nada en el nuevo; dicha expresión debe desaparecer de nuestro lenguaje. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley; entonces hay siempre identidad de jurisprudencia. El verdadero inconveniente es el espíritu de cuerpo, que busca siempre introducirse en un tribunal, que se introducirá en el tribunal de casación como siempre, porque los hombres siempre tienen una voluntad particular. Hay todavía ese espíritu de orgullo, la tendencia natural a extender su autoridad. La única manera de impedir el abuso de autoridad, es renovándolo frecuentemente. Es así que se le llamará a ese espíritu de igualdad, sin el cual ya no hay magistrados, sino déspotas y tiranos” (5).    

 

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ........ "

 

Artículo 25         

Competencia funcional de la sala de casación civil de la CSJ.

 

Artículo 40

Transacción, contrato por medio del cual las partes precaven un litigio eventual o le pone fin a uno existente entre ellas.

 

Artículo 365       

Fines de la casación, este recurso a partir de la acusación formulada contra la sentencia impugnada y dentro de los precisos limites de la misma, tiene como fin principal la realización del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia, para lo cual confronta el fallo objeto del recurso con la normatividad vigente.

 

Artículo 366       

Procedencia, este recurso no es un medio de impugnación común de las resoluciones judiciales, sino excepcional y extraordinario. Este procede únicamente respecto a sentencias cuando han sido pronunciadas en litigios específicamente señalados por la ley.

 

Artículo 367

Casación per saltum, procede este recurso contra sentencias proferidas en primera instancia por los jueces del circuito en los casos estipulados en el artículo siguiente (368) cuando las partes manifiesten su interés en prescindir de la apelación. En este caso la casación solo podrá invocarse fundamentada en la primera causal.

 

Artículo 368

Causales

-              Causal primera, consiste siempre en una violación de la ley sustancial, puede producirse de dos maneras: por vía directa o indirecta. Tiene lugar la primera, cuando sin consideración  a los medios de convicción  que le hayan motivado al sentenciador para formar su juicio, el fallo inaplica al litigio el precepto que ciertamente lo rige, o le aplica el que no lo gobierna o, le aplica el que si lo es, pero le da un alcance que no le corresponde. Tiene ocurrencia la segunda, cuando el fallador, en la estimación de la prueba incurre en un error de hecho o en uno de derecho, y a consecuencia de este desacierto, deja de aplicar al caso, la norma que verdaderamente corresponde.

-              Causal segunda, se presenta por violación al principio de la congruencia, el cual exige una rigurosa adecuación del fallo con el objeto y la causa que identifica la pretensión y la oposición que, eventualmente, contra ella haya podido resultar planteada en el proceso.

-              Causal tercera, procede cuando la sentencia contiene resoluciones encontradas, de tal manera que se haga imposible la ejecución simultánea de las mismas.

-              Causal cuarta, configurada por el principio de la reformatio in pejus, consagrado en el Art. 357 CPC. Dicho en otras palabras es procedente cuando el superior que conoce de un proceso por apelación interpuesta por una de las partes contra la providencia que ha sido consentida por la otra, no puede, por regla general, modificarla o enmendarla haciendo más gravosa para el apelante la situación procesal que para éste ha creado la providencia recurrida.

-              Causal quinta, opera por nulidades procesales (Art. 140) se debe tener en cuenta que estas no deber haber sido sanadas.

 

Artículo 369

Oportunidad y legitimación para interponer el recurso. Este recurso podrá interponerse en el acto de la notificación personal de la sentencia, o dentro de los cinco días de esta, ante el tribunal por escrito. En el caso de haber interpuesto alguna adición, corrección o aclaración de la sentencia el tiempo correrá a contar a partir del día en que se le notifique la respectiva providencia.

 

No podrá interponer el recurso  quien cuando el tribunal haya sido confirmada de aquella:

             No haya apelado la sentencia de primer grado

             Ni adhirío a la apelación de la otra parte

 

Artículo 370

Justiprecio del interés de recurrir y concesión del recurso, la cuantía del interés para recurrir en casación depende del valor económico de la relación sustancial definida en la sentencia desfavorable, la cual no se le puede confundir con la cuantía señalada en la demanda, como quiera que ésta tiene como finalidad fijar la competencia y en ocasiones indicar el tramite del proceso.

 

Artículo 371

Efectos, para que el tribunal lo conceda, basta que el recurso sea interpuesto por pare legitimada, en el tiempo oportuno y contra providencia susceptible de ser aprobada por este medio. Pero para que la corte pueda decretar la admisibilidad de ese recurso, es indispensable, además, que respecto a él no se haya operado ninguna de las circunstancias en que, por disposición deba ser decretado desierto.

 

Artículo 372

Admisión del recurso, contra el auto que admita el recurso de casación no cabe reposición por ser auto suplicable; y fuente al que lo inadmita o rechace, por dictarlo la sala el recurso idóneo es el de reposición, tanto por que así lo manda expresamente el articulo 348, cuanto porque el 363 sólo establece el de súplica para impugnar “los que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el caso de la segunda o única instancia”

 

Artículo 373

Trámite del recurso, Admitido el recurso en el mismo auto se ordena traslado por treinta días a cada recurrente que tenga distinto apoderado, con entrega individual de expedientes, para que formulen la demanda de casación. Si ambas partes recurrieron se tramitará primero el del demandante y posteriormente el del demandado.

 

Si la demanda no se presentará a tiempo el magistrado ponente declarará desierto el recurso y condenara en costas al recurrente, en caso de perdida o retención del expediente por parte de este se procederá de acuerdo a los artículos 129 al 131cpc. Si son varios los recurrentes sólo se declarará desierto al que no presento o presentaron oportunamente la demanda.

 

Una vez presentada la demanda se estudia si presenta todo los requisitos formales, en caso negativo se declara desierto el recurso y se devolverá el expediente al tribunal de origen. Si cumple se dará traslado de quince días a cada opositor - apoderado -, se le entregará el expediente para que elabore la respuesta.

 

Pasa al Magistrado Ponente para la elaboración del proyecto de sentencia. La sala tiene la facultad para citar a las partes para audiencia

 

Artículo 374

Requisitos de la demanda de casación

1.            Designación de las partes y de la sentencia impugnada

2.            Síntesis del proceso y de los hechos, materia litigio

3.            Formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, argumentando cada acusación.

 

Artículo 375

Sentencia

La sala examinará en orden lógico las causales aportadas por el recurrente, si hallare procedente alguna de las previstas en el numeral 368 numerales del 1 al 4, casará la sentencia recurrida y dictará la que deba remplazarla.

La sala podrá decretar pruebas de oficio, si lo estimare necesario.

 

Si la causal a prosperar es la del numeral 5 del artículo 368, la sala decretará la nulidad y ordenará remitir el expediente al tribunal, para que este o el juzgado, según el caso, proceda a renovar la actuación anulada.

 

Si no prospera ninguna de las causales alegadas se condenará en costas al recurrente, salvo en casos de rectificación doctrinaria.

 

Artículo 376

Ineficacia del cumplimiento de la sentencia recurrida

Cuando la Corte case una sentencia que tuvo cumplimiento, declarará sin efectos los actos procesales realizados con tal fin, y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar.

 

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(1). CALAMANDRE PIERO. Brevarios de Derecho, casación Civil. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires 1959. Primera edición al español. Pág. 9-10

 

(2). Cfr. CHIOVENDA, la Corte di cassazione come giudice sulla competenza (saggi, I, 339 y sigtes.; y en Ist, II, n. 172).

 

(3). Cfr., a este propósito, los seis primeros capítulos del segundo volumen de Cassazione, se refieren al tema; y D`AMELIO, en Enc.it., vol XI, pags 535 y sgtes, voz corte dí cassazione

 

(4). Cfr. D`ÂMELO, en Enc. It., cit., pág 538

 

(5). Estos textos han sido tomados de: Separazione dei poteri e certeza del diritto nella Rivoluzione Francese, de Mario Cattaneo, en el libro Diritto e stato nella filosofia della rivoluzione francese, artículo de Mario Cattaneo, en el cual se publican las “Actas del Coloquio Internacional” celebrado sobre el tema en Milano del 1 al 3 de 1.990, a cargo del mismo  Mario Cattaneo; las citas pueden verse en las páginas 29 - 31.